פסקי דין - בתחום הגירושין

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עמ"ש 19234-11-17

עמ"ש 24639-11-17 א' נ' א'

...

פסק דין

....

2.    אלו הן עיקר ההכרעות שהתקבלו בגדרי פסק דינו של בית משפט קמא:

...

ו.        אימוץ קביעות מומחה בית משפט, רוה"ח  שטרנפלד נתן  (להלן: "המומחה") שמונה לבחון  את השינוי, ככל שהיה, בשווי החברות שבבעלותו (המלאה או החלקית) של האב, בתקופה ממועד נישואי הצדדים ועד למועד הקובע.

....

9.    פסק דינו של בית משפט קמא:

...

ג.      נכסי קריירה ואיזון משאבים :

כאמור, בית משפט קמא מינה מומחה לשם עריכת חוות דעת שתאזן את זכויות הצדדים מכל מקור שהוא. המומחה בחן את השינוי בשווי חברת ס' בין התקופה שתחילתה ביום הנישואין (2004.**.* *) וסופה במועד הקובע, וכן את השינוי בשווי חברת ו' מיום הקמתה (2010.**.**) ועד למועד הקובע.

המומחה ערך שתי חוות דעת שונות, הראשונה מיום 5.2.2013 (להלן: "חוות הדעת  הראשונה") אשר התבססה על שיטת השווי הנכסי במסגרתה נכסי החברה והתחייבויותיה נבחנים על בסיס ערכי מימוש, לאחר מס (להלן: "שיטת השווי הנכסי") והשנייה, מיום 16.3.2016 (להלן: "חוות הדעת השנייה"), נסמכה על שיטת ה-D.C.F – שיטת היוון תזרימי המזומנים אשר כשמה כן היא, אומדת את שוויה של החברה באמצעות היוון תזרימי המזומנים אותם היא צפויה להפיק בעתיד (להלן: "שיטת ה-DCF").

המסקנה הסופית בשתי חוות דעת המומחה זהה ולפיה הגידול בשווי שתי החברות בתקופת השיתוף הינו שלילי. עם זאת בית משפט קמא מצא להעדיף את חוות הדעת השנייה אשר נערכה לכאורה לפי שיטת D.C.F ואת מסקנותיה, ועל כן קבע כי אין בכוונתו לדון בחוות הדעת הראשונה.

כמו כן ציין בית משפט קמא כי מאחר והאם לא ביקשה לחקור את המומחה לאחר חוות הדעת השנייה, ואף לא העלתה בסיכומיה נימוקים ענייניים או הצביעה על שגיאות שנפלו בחוות הדעת השנייה המצדיקות סטייה ממנה, ברי כי מסקנותיה לא נסתרו.

בית משפט קמא ציין כי באשר לחברת ו', האם זכאית למחצית משווי החברה שכן זו הוקמה במהלך הנישואין. מנגד, חברת ס' הוקמה עובר לנישואי הצדדים ועל כן מדובר ב"נכס חיצוני" שיש לבחון האם התקיימה לגביו כוונת שיתוף. עם זאת הדיון בכוונת השיתוף התייתר לאור קביעת המומחה לפיה חברת ס' (וגם חברת ו') לא הושבחו במהלך אותן השנים ואף נוצר גירעון.

....

דיון והכרעה

12.  לאחר שבחנתי את פסק-דינו של בית משפט קמא, את טענות הצדדים בכתב ובעל-פה וכן עיינתי בחוות דעת המומחה ובתיקי המוצגים, הגעתי למסקנה, כי יש לדחות את ערעור האב באופן מלא, ולקבל את ערעור האם באופן הבא:

התיק יוחזר לבית משפט קמא, אשר ימנה מומחה אחר תחת מומחה בית משפט קמא, וזה יעריך את שווי שתי החברות, ס' שהוקמה לפני הנישואין ו- ו' שהוקמה במהלך נישואי הצדדים, בשני מועדים – מועד תחילת השיתוף ובמועד הקובע-הקרע, בהתאם לשיטת ה-D.C.F.

כמו כן יבחן את שווי נכסי הקריירה של שני הצדדים, ככל שקיימים, ויבצע הערכה מחודשת של כושר השתכרות/הכנסות הצדדים. נוכח כך, יהא על בית משפט קמא לבחון פעם נוספת את אופן חלוקת נטל תשלום מזונות הקטינים בין הוריהם, בשים לב לנתונים שיונחו לפניו, כמו גם ביחס לזמני השהות שאינם מתחלקים שווה בשווה. יתר קביעות בית משפט קמא יוותרו על כנן.

להלן הטעמים לתוצאה אליה הגעתי.

לב הערעור – חוות דעת המומחה

13.  כידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיקול דעתה של הערכאה המבררת ככל שמדובר בקביעות עובדתיות, שהתקבלו על סמך הראיות שהונחו לפניה, ולאחר שהערכאה הדיונית שמעה, בחנה ושקלה את כל הראיות, העדים וחוות הדעת, לרבות חוות דעת של מומחה שמינתה, ומקום בו מצאה הערכאה הדיונית לאמץ את חוות דעתו (ראו: ע"א 2959/09 מוקטרן נ' ד"ר אהוד וינר [פורסם בנבו] (2.7.2012) ; ע"א 3079/08 מדינת ישראל נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר [פורסם בנבו] (4.7.2012) ; ע"א 8123/10 בדראן נ' המרכז הרפואי שערי צדק [פורסם בנבו] (6.5.2012).

14.                    ברי כי משממנה בית המשפט מומחה מטעמו, על מנת שחוות דעתו תספק נתונים מקצועיים לצורך הכרעה במחלוקות, נוטה בית המשפט לאמץ את מסקנות המומחה ולא לסטות מחוות דעתו אלא אם קיימת סיבה בולטת לעין שלא לעשות כן (ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5 ואח' [פורסם בנבו] (23.7.2006) ;  ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563).

לצד זאת, אין בית המשפט משמש כ"חותמת גומי" לקביעות המומחה ואין שיקול דעתו של המומחה מחליף שיקול הדעת של בית המשפט.

15.                    במקרה שלנו שוכנעתי כי נפלו שגיאות בולטות ומשמעותיים בחוות הדעת של המומחה הן הראשונה והן השניה ובמסקנות המומחה.  

16.  אכן, האם וויתרה על זימון המומחה לחקירה לאחר הגשת חוות הדעת השנייה או על הפניית שאלות הבהרה.

אולם בהקשר זה אין לראות בהסכמה הדיונית לפיה בית משפט קמא יכריע בכל התביעות לאחר הגשת סיכומים בכתב וללא קיום חקירות (ראה הודעת המערערת מיום 3.4.2016 בתמ"ש 12162-11-12), ויתור על הזכות להשיג עליה בגדרי הסיכומים ולהצביע שם על הכשלים והטעויות הנטענים. ודוק, וויתור בעל דין על חקירת עד מומחה, אינו יכול להתפרש כהסכמה או השלמה עם חוות דעתו של מומחה וויתור על כל טענה והשגה עליה, אלא אם הוויתור והחזרה מההשגות נעשו במפורש. כמו כן , גם אם יש להעדיף תקיפת חוות דעת מומחה על דרך עימות המומחה מהלך חקירתו הנגדית, ולמצער, בגדרי שאלות הבהרה,  עם אותן השגות וטענות שיש לבעל הדין, עדיין אין מניעה כי במקרים המתאימים, יקבל בית משפט את השגות בעל הדין, ללא חקירת המומחה, מקום וניתן להצביע על טעויות הנגלות על פני חוות הדעת.  במקרים אלה חובה על בית המשפט ליתן את דעתו לאותן טעויות ולמשקל שיש לייחס להן.

כאן המקום להפנות לחקירתו הנגדית של המומחה, שהתקיימה לאחר חוות הדעת הראשונה ועובר לחוות הדעת השנייה, אשר העלתה כי נפלו פגמים משמעותיים במסגרת חוות הדעת הראשונה. פגמים אלה, לא באו לכלל תיקון גם בחוות הדעת השנייה, כפי שיפורט בהמשך.

17.  אלא שכזכור, בית משפט קמא מציין בפסק דינו כי בסיכומיה לא חלקה המערערת על חוות הדעת השניה, להבדיל מהראשונה שבעקבותיה ובעקבות חקירת המומחה, זה נתבקש לערוך את חוות דעתו השניה. בנסיבות אלה מצא בית משפט קמא לאמץ את קביעות ומסקנות המומחה בחוות דעת זו ובמלואן, והתעלם מהראשונה.

18.  עיינתי בסיכומים שהניחו הצדדים לפני בית משפט קמא, ואכן, ב"סיכומי התובעת" מיום 28.8.16, לא הועלו במסגרתם השגות וטענות כנגד הקביעות שבחוות הדעת השניה, ולא נעשה בגדרם ניסיון להתמודד עם כל קביעה וקביעה, למעט הטענה בדבר העדר הערכה של המוניטין האישי של המשיב או של החברות.

השגות על חוות הדעת השניה, הועלו לראשונה בסיכומי התשובה מטעם המערערת (התובעת שם אשר הגישה אותם ראשונה) מיום 2.11.16. כך לדוגמה בסיכומי התשובה טענה המערערת כי חברת ו' מעולם לא נסגרה ועודנה פעילה והיא בעלת מחזורים כלכליים ורווחים המגיעים לסך של 6 מיליון ₪ (ראה פרק "תביעה רכושית איזון משאבים" לסיכומי התשובה של האם). כמו כן נטען כי שוויה של חברת ס' הוערך ע"י רו"ח אביטן בלמעלה משני מיליון ₪ ושל חברת ו' בכמיליון וחצי ₪ . עוד נטען במסגרת הסיכומים כי חוות הדעת הראשונה מופרכת ורצופה אי דיוקים רבים, וכי אין להתעלם מהערכת השווי שבוצעה על-ידי רואה החשבון של החברה, שהיתה שונה משמעותית מזו של מומחה בית משפט (סעיפים י-י"ג, כ"ח-ל' לסיכומי התשובה).

כידוע, טענה שנטענה בכתבי הטענות אך לא הועלתה בכתב הסיכומים, רואים בה כטענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה (ראו: ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט (2) 102, פסקה 4 (1995)). קל וחומר, כאשר הטענה היא כנגד חוות דעת של מומחה בית משפט, והמקום להעלותה הוא במסגרת הסיכומים הראשונים, גם לנוכח ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים,  ולא בסיכומי התשובה, אשר נועדו כדי לאפשר לפותח בהגשת הסיכומים, להשיב בלבד על סיכומי הצד השני.

יחד עם זאת, ולנוכח מהות הסכסוך והשגיאות שנפלו בגדרי חוות הדעת, וכן ההשלכות שיש לה על זכויות הצדדים, ומשיקולי צדק המנחים את בית המשפט לעניני משפחה, למקרא טענות המערערת בסיכומי תשובתה, ראוי ונכון היה כי בית משפט קמא יידרש לטענות לגופן, לאחר שיאפשר למשיב (הנתבע שם), להגיב לסיכומי התשובה, לא לפני שהיה מחייב את המערערת בהוצאות בגין התנהלותה הבלתי ראויה.

לכאורה ולנוכח קביעתי זו, היה מקום להשיב את התיק לדיון לפני בית משפט קמא על מנת שינהג כאמור, וישקול טענות הצדדים.  אלא שבמסגרת הערעור שלפנינו, העלו הצדדים את מלוא הטענות שיש להם, כאשר המשיב התייחס בעיקרי הטיעון לכלל טענות המערערת, לרבות אלה שהעלתה בסיכומי התשובה שהניחה לפני בית משפט קמא.

19.                    כעת אתעכב על המתודולוגיה השגויה על פיה ערך המומחה את חוות דעתו.

נזכיר כי בחוות הדעת הראשונה בחן המומחה את השינוי בשווי חברת ס' וחברת ו' על בסיס שיטת השווי הנכסי. בהמשך ולאור השגותיה של האם בנוגע לבסיס שיטת החישוב, הורה בית משפט קמא למומחה ביום 19.11.2015, לבצע הערכת שווי החברות גם על בסיס שיטת ה-DCF.

20.                    אלא שמעיון בחוות הדעת השנייה עולה כי כבר בתחילתה, מציין המומחה, כי מאחר וחברת ו' הפסיקה את פעילותה בחודש ******** 2015 מתוך כוונה לחסלה עד לתאריך 2015.**.** (ראה: החלטת החברה על סיום פעילותה בנספחים י"ז – י"ח לתיק מוצגי המערער), ומשלא צפויות לה הכנסות עתידיות, החברה אינה בגדר "עסק חי" ועל כן לא ניתן ליישם לגביה הערכה לפי שיטת ה-DCF.

21.                    הנחה זו שגויה בעיניי שכן לטעמי, כל עוד החברה לא חדלה מלפעול, אין מקום לקבוע כי הכוונה לחסלה אכן תתממש.

ידוע כי גם חברות שספגו הפסדים כלכליים, הן לא נעדרות שווי כלכלי, בין אם מכוח המוניטין אותו צברו ובין אם מסיבות אחרות, ועל כן היה מקום לבצע הערכה מפורטת יותר ולא לצאת מנקודת הנחה כי החברה כיום הינה בעלת שווי אפסי (ראה עמ' 13 לחוות הדעת בה מציין המומחה ליד שווי חברת ו' ליום השיתוף: "-").

22.                    יתר על האמור, אין להסתפק במסמכים העוסקים בכוונה לחסל את החברה, בייחוד כאשר נסיבות עריכת המסמך המודיע על הפסקת פעילות אינן ברורות (האם נערך לצורך ההליך המשפטי או לצורך מטרה אחרת). בנוסף, לא נמסרה הודעה על סגירת החברה בפועל, ולא ברור האם הפסקת הפעילות הינה על-ידי מכירה לצד שלישי או בדרך אחרת.

נזכיר גם כן, כי חברת ו' הוקמה לשם מתן הפעילות התומכת לחברת ס', ועל כן יש לבדוק האם אותם תחומי פעילות של חברת ו' או חלקם, הועברו לחברת ס', על דרך של איחוד תחומי פעילות החברות או חלקם.

23.                    יוער כי בעיקרי טיעון האב מיום 4.3.2018 צויין כי חברת ו' "מצויה בתהליכי סגירה" (סעיף 27 לעיקרי הטיעון מטעם האב). אם כן לא ברור הכיצד מצד אחד החברה הפסיקה פעילותה החל מ****** 2015, אך מצד שני, בשנת 2018 היא "בתהליכי סגירה"?

24.                    בהמשך חוות הדעת השניה מציב המומחה נתונים רבים על פני מספר טבלאות רק בהתייחס לחברת ס', בעוד שהדיון בנוגע לחברת ו' מסתכם לכדי חצי עמוד, כאשר לא ברור הכיצד המומחה ביצע את החישובים בכל הנוגע לחברה זו, בהיעדר דיון נרחב ונוכח עמדתו החד משמעית לפיה שיטת ה- DCF אינה מתאימה לצורך חישוב השווי של חברה זו. אם כך הוא הדבר, על המומחה היה להבהיר כיצד נעשו החישובים ביחס לחברת ו' ועל בסיס איזו שיטה, תחת ציון נתונים ללא מתן פירוט המגובה בנוסחה שהובילה לאותם נתונים.

25.  כמו כן, מעיון בחוות הדעת השנייה עולה כי ההערכה, על פי המומחה, שלדידו נעשתה לפי שיטת ה-DCF נערכה באופן חסר.

בבואו של המומחה להעריך את שוויה של חברת ו' הוא ציין כי לא התקבלו אצלו דוחות כספיים של החברה לשנים 2012 ואילך, ועל כן שוויה של החברה הוערך על בסיס הדו"ח כספי האחרון הידוע ליום 31.12.2011.

עינינו הרואות כי הערכת המומחה בוצעה בהיעדר מידע חיוני להערכת שווי חברת ו', ועל כן ברי כי בוצעה הערכה חסרה. זאת בייחוד כאשר על פי המומחה שיטת ה-DCF מחייבת התייחסות לדוחות הקיימים כיום שעל בסיסם ניתן לערוך תחזיות עתידיות, ועל כן סביר כי חוות דעת אשר נערכת ביום 16.3.2016 (לכאורה לאחר תום פעילות חברת ו') צריכה להיערך על בסיס כלל הדוחות לשנים שעברו מיום הקמת החברה ועד למועד עריכת חוות הדעת, ולמצער, עד למועד הפסקת הפעילות בפועל או עד למועד ההודעה על הפסקת הפעילות, באופן בו המומחה יוכל להציב לנגד עיניו את הנתונים שהיו עלומים בעת עריכת חוות הדעת הראשונה ביום 5.2.2013, וכיום הם גלויים וידועים משהם מתייחסים לתקופה שלאחר מועד זה.

נכון הוא כי בתחילת חוות הדעת ציין המומחה כי בין המסמכים שעמדו לרשותו היו "מאזן בוחן" ליום 31.12.2015 של חברת ס'  ושל חברת ו'. עם זאת מאזן הבוחן אינו יכול להחליף את הדוחות הכספיים שכן המאזן מציג את המצב הכספי של החברה ליום מסוים, ואילו דוח רווח והפסד משקף במונחים כספיים את תוצאות הפעילות של החברה במהלך תקופה המתפרשת בדרך כלל על פני שנה. הווה אומר, לא ניתן ללמוד ממאזן על כל הוצאותיה והכנסותיה של החברה במהלך כל אחת משנות הפעילות, וניתן ללמוד אך על מצבה הכספי של החברה ליום מסוים – שחל כאמור בסוף השנה ב-31.12.2015.

26.                    בנוסף, הערכת שווי ס' בוצעה לתקופה שמיום השיתוף ועד ליום הקובע, אך מבלי שנלקחה בחשבון העובדה כי הכספים שעתידה לקבל החברה לאחר המועד הקובע עשויים לכאורה לנבוע מפעילות שבוצעה במהלך התקופה המשותפת, ועל כן היה מקום לבחון האם תקבולים מסוימים בתקופה שבסמוך לאחר המועד הקובע, הם תולדה של שירות או מכר שבוצע קודם למועד הקובע או לאחריו.

27.  זאת ועוד, הדיון אותו ערך המומחה בכל הנוגע למוניטין היה חסר, לשון המעטה.

ראשית כל אינני מסכים להנחתו השגויה של המומחה (בחוות הדעת הראשונה), שלא חל בה שינוי בחוות הדעת השניה, לפיה "מאחר והבעל שכיר בחברות שבבעלותו, הרי לא ניתן לייחס לו מוניטין אישי שהרי באם בכלל קיים לו מוניטין כלשהו הוא בא לידי ביטוי בהכנסות החברות".

לטעמי, מוניטין החברה אינו עומד בחלל ריק אלא מקורו בבעלי החברה הקובעים ומנתבים  את פעילותה. אין המדובר בחברות גדולות המנוהלות שלא על ידי בעליהן, שכן בעל העניין היחיד בחברת ס' הינו המשיב (ראה עמ' 5 להערכת השווי של חברת ס') והוא שמנהלה בפועל, ואילו חברת ו' הייתה בבעלות שווה של המשיב ושל שותפו – א' ש'. על כן ולכל הפחות בהתייחס לחברת ס', המוניטין העסקי של החברה ומוניטין האב חד הם.

זאת בייחוד גם לאור היקף פעילותה העסקית ומהותה ומשמדובר בחברה אשר עוסקת בתחום מכירת ציוד ****** ****. אל לנו לשכוח כי כאשר מדובר בחברה אשר עוסקת במכר, המוניטין שלה נשען על הניסיון של אנשיה בתחום המכירות והאמון שנבנה בין אנשי המכירות לבין לקוחותיה. אותו שירות ניתן על ידי המשיב שהינו "איש המכירות הראשי" של חברת ס' והוא אשר מעניק את שירותי המכירות ואת הייעוץ ככל שהוא ניתן גם בחוץ לארץ, ומדריך גם את עובדיו.

בהקשר זה די להפנות לעדות שבעת העדים שנחקרו בפני בית משפט קמא (הגב' ***** **** – מעצבת ****, ד"ר ***** ***– לקוח של החברות, הגב' **** ***** – מעצבת ****, מר **** ** ***** – בעל חברות לייבוא מוצרי *********, מר *** ** *****- לקוח של החברות ומנהל המרכז הרפואי ****, מר **** **** – לקוח של החברות, מר אביטן - יועץ המס של החברות). אלה העידו על מקצועיותו הרבה של האב ועל כך ששמו הטוב הולך לפניו, וכי התקשרותם עם החברה נעשתה באמצעותו, השירות והייעוץ ניתנו על ידו בצורה מקצועית וטובה ותרמה להתקשרות ארוכת טווח עמם כלקוחות החברה.   

על כן לא היה מקום כי המומחה יפטור את עצמו מבדיקת המוניטין האישי של המשיב  המתבטא בעיקר בכושר ההשתכרות/הכנסה ושל  המוניטין העסקי של החברות  (עמ' 22 לפרוט').   

שנית, לא רק שהמומחה נמנע מלבדוק מוניטין אישי של המשיב, הוא גם לא ערך במסגרת חוות הדעת הראשונה או השנייה, בדיקה לעניין מוניטין  עסקי של החברות.

יתרה מכך, שגה המומחה כאשר קבע כי אם קיים מוניטין הרי שהוא בא לידי ביטוי בהכנסות החברה, זאת בייחוד כאשר דברים אלו נאמרו במסגרת חוות הדעת הראשונה אשר נערכה על בסיס שיטת השווי הנכסי שלא ניתן להעריך באמצעותה מוניטין (עמ' 22 לפרוט').

יתרה מכך, בהתאם לחוות הדעת השנייה, שיטת השווי הנכסי בוחנת את  נכסי החברה והתחייבויותיה על בסיס ערכי מימוש (לאחר מס) וכי שווי חברה על בסיס זה מהווה בדרך כלל "מחיר" מינימום "שהרי כ"עסק חי" ומניב הכנסות "ברור שהחברה שווה יותר".

משכך לא ניתן לטעמי לומר כי ככל שקיים מוניטין עסקי הוא בא לידי ביטוי בהערכת שווי החברה על פי שיטת השווי הנכסי.

אף בחוות הדעת השנייה שנערכה לכאורה לפי שיטת ה-DCF (במסגרתה ניתן לבדוק מוניטין), לא יוחד פרק לעניין המוניטין ואף לא נערך בנושא זה דיון כלשהו.

אם כן היה מקום כי תתבצע הערכת מוניטין נפרדת במסגרת חוות הדעת השנייה, דבר שלא נעשה כאמור בנוגע למי מהחברות.

28.  בנסיבות דנן עריכת חוות הדעת השנייה (כמו גם הראשונה) על בסיס נתונים חסרים ואי בדיקת נתונים הרלוונטיים להערכת מוניטין אישי לאב או לחברות הובילה לחוות דעת חסרה. 

ראה לעניין זה חקירתו של המומחה:

"ש: איך בודקים מוניטין?

ת: לא פשוט...

...ש: לחנות בו ממוקמת החברה שלקוחות חוזרים מגיעים אליה במשך שנים, כמו שכתב בתגובה לזימון עדים, יש משמעות?

ת: אם יש לקוחות חוזרים מעל סביר וממוצע אפשר להגיד שיש משמעות.

ש: לרשימת הלקוחות של החברה הזו יש משמעות?

ת: אם הם לקוחות שחוזרים מעבר למס' פעמים יש משמעות...

ש: למקצועיות של ד', אנשים מזמינים אותו עד אוגנדה, לניו יורק, ברלין, לבצע התקנות יש משמעות?

ת: יש משמעות לו או לחברה?

ש: תענה על אחד אחד.

ת: אם אתה מדבר עליו אז על מוניטין אישי. אם אתה מדבר על חברה, זה של החברה...

...ש: מה רצית לקבל, איזה אינפורמציה ולא קיבלת?

ת: למשל תקציב ל 2013, 2014. פניתי לרואה חשבון של האדון. הוא אמר שלא מנהלים תקציב, זה מר שטיינר מנהריה.

ש: פנית לבית המשפט, אמרת חסר לי נתונים, עובדות משהו?

ת: לא. כי אין.

ש: שאלת את שטיינר לגבי הלקוחות של החברה, לקוחות חוזרים, האם יש אין?

ת: ביקשתי כרטסת לקוחות לראות. בדקתי אותה ולא ראיתי לקוחות חוזרים.

ש: יש לך את הכרטסת לידך?

ת: לא, יש לי רק מאזן בוחן.

ש: אומר לך למה, כי לא נשלחה כרטסת לקוחות. מעולם לא קיבלת כרטסת לקוחות מהחברה הזו.

ת: קיבלתי מאזן בוחן של לקוחות.

ש: כרטסת לקוחות קיבלת?

ת: לא קיבלתי.

 ש: מדוע אמרת שעברת עליה?

ת: התכוונתי למאזן בוחן.

ש: חברה שיש לה לקוחות חוזרים ומוניטין האם היית עושה היום לפי השיטה שנקטת (שיטת השווי הנכסי שלא ניתן לבדוק באמצעותה מוניטין ס.ג'.)?

ת: כן. לפי השיטה שנקטתי" (עמ' 21-23 לפרוט').

תשובות אלה אינן משכנעות ומלמדות כי המומחה לא מילא תפקידו כראוי ולא ביצע הערכה למוניטין. לא רק זאת, אלא שהמומחה לא פירט אף שנדרש במסגרת חקירתו כיצד מעריכים שווי מוניטין.

29.  יתר על האמור, מעיון בחקירתו הנגדית של המומחה לאחר חוות הדעת הראשונה עולה כי רכישת רכב ואחזקתו יוצרים לכאורה מצג לפיו ההון העצמי של החברה קטן יותר מכפי שהוא היה בפועל, שכן הוצאות אחזקת הרכבים מגדילות את גובה ההוצאות, ומנגד הנכסים המצויים ברשות החברה אינם גורמים לגידול הונה העצמי.

ראה לעניין זה חקירתו הנגדית של המומחה:

"ש: רכישת רכב בעלות של כ 700,000 ₪, זה גם חלק ממה שרשום על שחיקה עקב גידול בהוצאות המכירה, הנהלה וכלליות?

ת: ברור שרכישת רכב בסכום כזה גורם לגידול בהוצאות.

ש: למה לא רשמת את זה?

ת: כתוב בסעיף הבא, אחזקת רכב. רכישת רכב זה לא חלק מהוצאות. אתה מקבל את ההוצאות דרך הפחת...

ש: הוצאות עתק שפוגעות בהון העצמי, אנושות.

ת: זה אתה אומר. אם החברה החליטה להפעיל את החברה ברכבים מהסוג הזה..

ש: בעל השליטה החליט מה שהחליט, זה פוגע בהון העצמי בצורה קשה.

ת: לא יכול לומר איך לפעול. ככה החברה פועלת וזו צורתה. אתה לא יכול להגיד לחברה איך לנהל.

ש: אני כן צריך להגיד, על מה אנחנו מדברים פה. אתה אומר שהחברה הזו אין לה הון. מה הגורם לכך שאין לה הון, בואו נבין למה אין הון. איך שתי חברות שמגלגלות מחזור 800,000 ₪ בשנת 2012 איך מגיע מצב מומחה שאומר שאין שווי לחברה?

ת: לא צריך לבדוק איך קרה. אני רק בודק את הנתונים. לא עשיתי חקירה על פעילות החברה..." (עמ' 25 לפרוט').

אלא שכאמור לא מצאתי בחוות הדעת השנייה כל סעיף אשר מייחס משמעות כספית-כלכלית כלשהי לנכסים המצויים ברשות החברה, כאשר רכב שנרכש תמורת 700,000 ₪ לא בא זכרו במסגרת הערכת שווי החברה, גם אם שיעור הפחת הוא גבוה. אף אם אותו רכב נמכר (כטענת האב) היה הדבר צריך לבוא לידי ביטוי בכספים המתקבלים ממכירת נכסי החברה, גם אם חלק מאותם כספים נועדו לשם כיסוי הלוואה שנלקחה לכאורה לשם רכישת הרכב.

אלא שבהיעדר נתונים כלשהם על מצבת הנכסים של החברה ועל הכספים שנתקבלו ממכירתם בניכוי ההלוואות שנלקחו לשם רכישתם, לא ניתן לקבל תמונה שלמה בדבר שוויה של החברה.

30.  עוד לא ברור מדוע בחוות הדעת השנייה המומחה ניכה מס משווי החברות ליום הקובע. שכן מס אשר מוטל על מכירה או העברה של זכויות ינוכה מאליו באותו המעמד, ואין מקום לנכות את שיעור המס בעת עריכת חוות הדעת באופן שיגרע משווי החברה בצורה מלאכותית. מכל מקום, המשיב לא טען כי בדעתו למכור את החברות לשם ביצוע האיזון.

31.  זאת ועוד לא ברור מדוע המומחה בוחר להתייחס לשתי החברות כאל ישות משפטית אחת, ולנכות את ההפסדים של חברה אחת מרווחיה של החברה האחרת.

ראה לעניין זה חקירתו הנגדית:

"ש: החברות האחיות, חברת ו' וחברת ס' יש להן ערבויות הדדיות, בטחונות אחת על השנייה אולי?

ת: לא קיבלתי נתונים.

ש: חוץ מאשר בעל שליטה משותף, יש ביניהם איזה קשר?

ת: הם נמצאים באותו מקום.

ש: איזה עוד קשר יש ביניהם?

ת: תחום פעילות די קרוב.

ש: מלבד זה אין ביניהם קשר משפטי אחר ביניהן?

ת: לא. למיטב ידיעתי...

......

ש: איך חברה שהחובות שלה לא חוזרים לבעל השליטה צריכה להשפיע על שווי של חברה אחרת?

ת: כי אם יש גירעון בחברה אחת, לדעתי מבחינת איזון המשאבים הכולל, זה שיש לחברה שנייה עודף יש לקזז את זה מגירעון שלו בחברה אחת.

ש: אם חלילה חב' ס'  תגיע לפש"ר, זה לא פוגע בשווי החברות האחרות שלהם, מה הקשר בין החברה הגרעונית לבין השנייה?

ת: כי ברגע שיש חברה גרעונית יתכן שהוא יצטרך לשלם כספים כדי לכסות את החובות..." (עמ' 26-27 לפרוט').

עינינו הרואות כי המומחה העריך שווי החברות לאחר שערך קיזוזים ביניהן, מבלי שלפעולה יהא כל הסבר המניח את הדעת.

זאת בייחוד כאשר לעת עתה חברה אחת מוגדרת כנכס משותף (חברת ו') והאחרת כ"נכס חיצוני" (חברת ס') שכוונת השיתוף בכל הנוגע אליה טעונה בחינה ובירור, אולם בחינה זו מתייתרת לאור היותה גרעונית על פי המומחה.

32.  כמו כן, היה מקום כי המומחה ייקח בחשבון את הערכת השווי שבוצעה לחברת ס' ולחברת ו' על-ידי רואה החשבון שטיינר (להלן: "רואה החשבון שטיינר") ממשרד רואי החשבון אביטן את אביטן ושות' (להלן: "משרד רואי החשבון אביטן"), דבר שלא נעשה בענייננו.

אומנם המומחה אישר בחקירתו הנגדית כי הוא הסתמך על המאזנים והדוחות הכספיים אותם קיבל מרואה החשבון שטיינר, עם זאת ציין כי לא הסתמך על הערכות השווי שנעשו לחברות על בסיס נתוני יולי 2011 (עמ' 29 לפרוט'). כאשר הוצגו בפניו הערכות השווי, ציין המומחה כי הוא מניח שהן נערכו לשם כניסת משקיע ועל כן הנתונים הכלולים בהן אינם מציגים באופן אמיתי את רווחי החברה הצפויים (עמ' 30 לפרוט').

בחקירתו הנגדית של רואה החשבון שטיינר הוא אישר כי בגוף הערכות השווי לא צוין כי הן נערכו לשם כניסת שותף עסקי נוסף/משקיע לחברה שלא הצטרף בסופו של יום, אם כי ציין כי זו הייתה המטרה היחידה של הערכות אלה (עמודים 83-84 לפרוט').

אלא שבהמשך חקירתו הבהיר רואה החשבון שטיינר כי ביצע חישובים שהיו מקובלים לתחשיבים פיננסיים, לקח בחשבון תחזיות עתידיות בהתאם לשיטת ה-DCF, וציין כי חברת ס' שומרת על רמת נזילות טובה, וכי למשיב, הבעלים של החברה ובעל העניין, תנאי אשראי מעולים כך שהוא יכול לתכנן את התשלומים שיינתנו לספקים ואת ההלוואות לטווח קצר אותן הוא מקבל כדי שהחברה תוכל לשמור על יציבות, אף בתקופות קשות (עמודים 86-87 לפרוט').

33.                    עם זאת סבורני כי אף אם לא נכנס משקיע אין להתעלם כליל מתוכן הערכות השווי, וניתן להסיק מחלק מהדברים האמורים בהן על מצב החברה נכון למועד ההערכה. זאת בייחוד כאשר בחקירתו ציין רואה החשבון שטיינר, כי המסמכים שנחתמים על ידו נערכים על-פי כללי החשבונאות המקובלים בתחום ראיית החשבון (עמ' 81 לפרוט').

34.  לצורך הבנת הדברים אביא להלן חלק מהאמור בהערכות השווי של חברת ס' ושל חברת ו', על פיהן החברות נהנו מהכנסות בסכומים נאים, אך הוצאות החברות על משכורות ורכבים היו גבוהות ועל כן החברות מצויות לכאורה בהפסדים.

בהערכת השווי של חברת ס' נרשם:

"הכנסות החברה בשבעת החודשים הראשונים של 2011 הסתכמו בכ-3 מיליון ₪ וצפויות להסתכם בכ- 5.3 מיליון ₪. הכנסות אלו מבטאות קיטון בהכנסות לעומת 2010 של כ- 7% התואמת את הירידה בפעילות העסקית במשק ותחרות גוברת ענף. ההנחה היא לחזרה לצמיחה החל מ 2012. הכנסות החברה בשנת 2010 הסתכמו בכ- 5.7 מיליון ₪ בהשוואה לכ- 5.3 מיליון ₪ בשנת 2009 עלייה של כ- 7% בהכנסות. בסך הכל ניתן לראות מגמת עלייה בהיקפי המכירות במשך השנים, שתתבטא בעלייה של כ-12% בין השנים 2007 ל- 2011...רמת הנזילות הנמוכה של החברה אינה מבטאת מצב פיננסי בעייתי, למרות שהנתונים כביכול מצביעים על כך. בפועל, מממנת החברה את פעילותה מאשראי ספקים בתנאים מאד נוחים. כאשר החובות לספקים מכוסים תמיד על-ידי גבייה מלקוחות שמתבצעת בתנאי מזומן או באשראי לזמן קצר של כחודש בממוצע...רווח תפעולי: הרווח מפעילות רגילה של החברה בשבעת החודשים הראשונים של שנת 2011 הסתכם בכ- 148 אלפי ₪ וצפוי להסתכם מעל ל- 30 אלף ₪ בשנת 2011 על בסיס המחזור הצפוי קיטון של 7.7% בהשוואה לשנת 2010...הגידול בהוצאות מכירה, הנהלה וכלליות הוא הגורם העיקרי שהביא להפסד הנקי בשנים 2009- 2010. עיקר הגידול בהוצאות נבע משני מרכיבים – גידול בהוצאות השכר, בשל גיוס עובדים נוספים ועליית שכר של בעל העניין בשיעור של כ-30% בשנת 2009, ועליה בהוצאות הפחת כתוצאה מרכישת כלי רכב...על מנת לממן את הוצאותיה, החברה משתמשת באשראי ספקים בסכומים גבוהים וכן במימון זר לטווח ארוך זול יחסית...החברה נותנת תנאי אשראי המאפשרים לה נזילות די גבוהה...פער ניכר שכזה בין ימי הספקים לימי החייבים והמלאי מאפשרים לחברה לממן את עצמה בעיקר מאשראי הספקים, ומאפשר תפעול יעיל למדי. יחס מחזור הנכסים הגבוה, מצביע על יעילות תפעול גבוהה וניצול מועיל של מקורות החברה...החברה שומרת על איזון ביתרות המזומנים, דבר המצביע על יכולתה הפיננסית של החברה לקיים את עצמה בעיקר ממקורות עצמיים של אשראי ספקים וכן מהלוואות לזמן ארוך זולות יחסים מבנקים..." (ההדגשה אינה במקור).

ראה גם הערכת השווי של חברת ו':

"הכנסות החברה בשבעת החודשים הראשונים של 2011 הסתכמו בכ-1.1 מיליון ₪ וצפויות להסתכם בכ-1.9 מיליון ₪. עלייה זו מבטאת גידול של כ-40% בהכנסות לעומת שנת 2010 שבה החלטה הפעילות בחודש מרץ. הגידול בהכנסות משקף את שלב הצמיחה הראשונית וכניסת מתמדת לנושאים חדשים ופלחי שוק חדשים...רמת הנזילות הגבוהה של החברה שמתבטאת ביחסים השוטף והמהיר מבטאים מצב פיננסי טוב. בפועל, החברה מקפידה לשמור על רמת לקוחות וחייבים דומה לרמת הספקים והזכאים שלה. פעילות ההשקעות שהתבטאה בעיקר ברכישת רכב וציוד מחשבים מומנה בחלקה הגדול בהלוואה נוחה מהבנק לזמן ארוך...הרווח הגולמי בשבעת החודשים הראשונים הסכתם בכ-540 אלפי ₪...הרווח התפעולי של החברה בשבעת החודשים הראשונים של 2011 הסכם בכ-214 אלפי ₪ ;וצפוי להסכם בכ-250 אלף ₪ בשנת 2011...הוצאות מכירה, הנהלה וכלליות בשנת 2011 גדלו באופן ניכר לעומת אשתקד והגיעו לסך של 326 אלפי ₪...כאשר בממוצע חודשי עלו ההוצאות ב-45% בשבעת החודשים הראשונים של 2011 לעומת שנת 2010. עיקר הגידול בהוצאות נבע...בעיקר בהוצאות השכר שעלו בממוצע בכ-27% בשבעת החודשים הראשונים של שנת 2011. כמו כן, ישנה עלייה ניכרת בהוצאות השכירות שמחויבות במלואם בשנת 2011 ועלייה משמעותית בהוצאות הפחת כתוצאה מרכישות במשך השנים ב- 2011-11..." (ההדגשה אינה במקור).

35.  עינינו הרואות כי גם בהתעלם מתחזיות העתיד של רו"ח שטיינר בדבר הגידול הצפוי בהכנסות החברות, עולה כי החברות שומרות על יעילות תפעול גבוהה וניצול טוב של מקורות החברות, וכי הירידה ברווחים התפעוליים והגולמיים בהשוואה להכנסות נובעת מרמת ההוצאות הגבוהה – שנובעת בעיקר מתשלום משכורות ובעיקר לבעל העניין ורכישת רכבים.

עולה הרושם כאמור, כי המומחה אשר בדק את המאזנים שהיו נכונים ליום מסוים, ולא את מלוא הדוחות הכספיים, הסתמך על מצבה של החברה ביום נתון שאינו משקף את תמונת המצב האמיתי בכל הנוגע לשווי החברה. שכן החובות לספקים נפרעים לאורך זמן (עמ' 90 לפרוט'), ופריסת החובות לאורך תקופה כנגד קבלת סחורה/מלאי לשם אחסונה בחברה מצריכה בדיקה על פני  ציר זמן, כמו כן רכישת נכסים רבים לטובת החברה ובין היתר רכבים ותשלום משכורות לעובדים והגדלת משכורת בעל העניין מובילים לכך שהחברה מצטיירת  כמצויה בגירעון.

36.  כיצד אם כן יש לחשב את שווי החברות שבבעלות האב. כאמור לעיל, הדרך הראויה לחישוב שווי החברות כמו גם להערכת המוניטין הגלום בחברות הוא באמצעות שיטת ה-DCF בנוגע לחברת ס' כמו גם בכל הנוגע לחברת ו'.

עמד על כך בית המשפט העליון עוד במסגרת רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' שאול ממן [פורסם בנבו] (28.8.2012) (להלן: "פס"ד קיטאל") שם נקבע כי יש להעדיף את שיטת ה-DCF המעריכה את שווי החברה על פי תזרים המזומנים המהוון של נכסיה הנוכחיים ושל הזדמנויות ההשקעה העתידיות שלה (תזרים המזומנים המהוון שהיו מייצרות את הזדמנויות ההשקעה של החברה בעתיד).

כמו כן בע"א בע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ [פורסם בנבו] (28.12.2009) (להלן: "פס"ד עצמון") נאמר לעניין שיטה זו כדלקמן: "...הבחירה בשיטת הערכה זו והעדפתה על פני שיטות הערכה אחרות, משקפת את המעבר משיטות הערכה שמרניות המבוססות על נתוני העבר (כגון שיטת שווי השוק או שיטת השווי הנכסי), אל עבר שיטת הערכה שאינה נסמכת רק על נתונים קיימים ויש בה גם משום צפיית פני העתיד..."

אומנם גם בפס"ד קיטאל וגם בפס"ד עצמון נדונה שיטה זו בהקשר של הערכת שווי חברה/מניותיה לקראת רכישתה, עם זאת הדברים יפים גם לענייננו כאשר עוסקים בהערכת שווי חברות בבואנו לאמוד את הזכויות המגיעות לאם מתוקף זכותה למחצית שווי החברה שהוקמה במהלך הנישואין, ובחינת זכויותיה בכל הנוגע לחברה שהוקמה עובר לנישואין, בין אם מכוח שיתוף ספציפי נטען ובין אם מכח השבחה בלבד במהלך החיים המשותפים.

לא נעלמה מעיני טענת האב לפיה זכויות האם בחברת ס' מצויות במחלוקת, שכן לשיטתו לא הייתה מעולם כל כוונת שיתוף באותה החברה שהוקמה עוד עובר לנישואין. עם זאת המדובר במחלוקת שעל בית משפט קמא להכריע בה, לאחר שתבוצע הערכה נוספת ומתוקנת של שווי שתי החברות, ובשים לב לכך כי חברת ו' הוקמה במהלך הנישואין ושלמערערת זכאות למחצית משוויה במועד הקובע.

יובהר שוב כי בית משפט קמא כלל לא בחן טענת המערערת לשיתוף בחברת ס' מכח כוונת שיתוף ספציפי, לאור מסקנות חוות דעת המומחה כי מאחר וסך כל הגידול –ההשבחה בשווי חברת ס' וחברת ו' היה שלילי, אין טעם לעריכת דיון בכל הנוגע לכוונת השיתוף הספציפי בנכס חיצוני או בהשבחה שחלה (פסקה 71 לפסק הדין קמא). 

37.  אני ער לכך שבפס"ד קיטאל ציין כב' השופט י' דנצינגר כי ישנם מקרים "מסוימים וחריגים" בהם שיטת ה-DCF לא תתאים, או אז יש לעשות שימוש בשיטת השווי הנכסי:

"בנקודה זו אבקש להוסיף כי מעבר לאינדיקציות שעשויות לייתר הערכת שווי על פי שיטת ה-DCF, אין חולק כי ישנן חברות שאופי פעילותן אינו מאפשר הערכת שווי על פי שיטת ה-DCF ולפיכך הערכתן תתבצע באחת משיטות ההערכה האחרות המקובלות, בהתאם למאפייניהן. בין היתר, מקובל לומר שהערכת שוויין של חברות המצויות בקשיים ואשר סכנת פירוק מרחפת מעליהן (שלגביהן לא ניתן לבצע תחזית הצופה פני עתיד) תיעשה בדרך כלל על פי מודל השווי הנכסי. כמו כן, מקובל לומר כי הערכת שוויין של חברות שעיקר נכסיהן הינם כספיים (כגון בנקים וחברות ביטוח) תיעשה בשיטות הערכה אחרות ולא בשיטת ה-DCF... וכי הערכת שוויין של חברות מסוג זה תיעשה בדרך כלל גם כן על פי מודל השווי הנכסי. דוגמא נוספת הינה חברות הזנק (סטארט-אפ), שמקובל לומר עליהן שקיים קושי להעריך את שוויין על פי השיטות "הקונבנציונאליות", ובהן שיטת ה-DCF, מכיוון שאין להן "היסטוריה" פיננסית וקיימת אי וודאות גבוהה בנוגע לעתידן... גם כאן יש להדגיש כי לא מדובר ברשימה סגורה, וכי ייתכנו סוגים נוספים של חברות, אשר אופי פעילותן יצדיק בחירת שיטת הערכה שאינה שיטת ה-DCF. יובהר כי נטל ההוכחה בדבר היעדר התאמה של שיטת ה-DCF למאפייניה של חברה ספציפית ובדבר הצורך להעריך את שוויה באחת מהשיטות האחרות מוטל על המציע (המשיב)".

מהאמור עולה כי אין כל מניעה לבצע הערכת שווי לחברת ס' על בסיס שיטת ה-DCF, שכן לא מרחפת מעל לראשה סכנת פירוק, עיקר נכסיה אינם כספיים, והיא איננה חברת הזנק.

אותם דברים נכונים גם לחברת ו', שכן כאמור טרם הוכח בפני בית משפט קמא כי החברה נסגרה וחדלה מלפעול, ומאחר ויש לבצע את הערכת השווי של החברה נכון ליום הקובע, ניתן להעריך את שווי החברה כמו גם את המוניטין שלה (מיום הקמתה ואילך), כאשר התחזיות העתידיות מהיום הקובע ועד לסוף שנת 2015, היו כבר בבחינת נתונים ידועים אותם ניתן להשוות לצמיחה שהייתה צפויה לחברה.

זאת ועוד יש אף להשתמש בשיטה זו מאחר וניתן לבחון במסגרתה את המוניטין של החברה או של בעליה – האורגנים הפועלים באמצעותה, בשונה משיטת השווי הנכסי. 

38.  אני ער לכך שהמומחה ערך את חישוביו בגין התקופה החל מיום 2004.**.** בעוד שהצדדים היו חלוקים בנוגע למועד הנישואין, אולם במסגרת ערעורו לא ערער המשיב על קביעה זו  (ראה סעיף 49 להודעת הערעור מטעם האב המסכמת את הנושאים עליהם נסוב ערעורו).

39.  סיכומו של דבר, בכל הנוגע לסוגיות הרכושיות כספיות, אמליץ לחבריי להחזיר את התיק לבית משפט קמא אשר ימנה מומחה אחר תחת המומחה הקודם כדי שיעריך את שווי החברות: ס' ביום הנישואין ובמועד הקובע ואת שווי חברת ו' ביום הקמתה  ובמועד הקובע, בהתאם לשיטת ה – DCF. כמו כן בית משפט קמא יכריע בטענת המערערת לשיתוף ספציפי בחברת ו' ובהשבחות שחלו בה.

במסגרת חוות דעתו ובחינת רווחי החברה, יתבקש מומחה בית המשפט להתייחס לא רק להון הקיים של החברה במועדים הרלוונטיים, אלא גם לזכויות כספיות ואחרות שהיא עתידה לקבל מלקוחותיה בתקופה הסמוכה למועד הקובע, וככל שתקבולים אלה הן בעקבות שירות שניתן קודם למועד הקובע. כמו כן יבחן המומחה מצבת הנכסים של החברות ושווין. בנוסף יתבקש המומחה לאמוד את מוניטין החברות בתקופות הרלוונטיות כחלק מהערכת השווי...."